Alterações da Alienação Fiduciária pela nova lei 13.465/17

[Rodrigo Bicalho]

As alterações foram principalmente procedimentais, ajustando regras de execução da garantia.

A legislação anterior levava a decisões que concedem chances maiores de o devedor saldar a dívida. A nova lei acatou a jurisprudência de decisões para resgatar a segurança jurídica que estava se perdendo.

A alienação fiduciária está completando 20 anos (a lei que a criou é de 1997). Veio para substituir a hipoteca, conceito que tem origem no Direito Romano. Sua implantação demorou para ocorrer porque de início houve muita contestação de inconstitucionalidade. A principal motivação vinha do choque da execução da garantia mais rápida que a hipoteca. O assunto só foi pacificado pelo STF em meados da década de 2000 (justamente o momento em que, por vários fatores diferentes, se iniciava o boom imobiliário brasileiro).

[comentário pessoal: o boom imobiliário brasileiro coincide com o boom econômico chinês pós-entrada na WTO (2001), assim como a estagnação recente das economias latino-americanas coincidem com a “estagnação” econômica chinesa. Estudos recentes de macroeconomia comprovam o vínculo entre nossas economias sul-americanas baseadas na exportação de commodities e o consumo chinês. Seguem dados de PIB para visualização da aderência, veja como México e Argentina, por problemas domésticos, não se aproveitaram tanto do crescimento chinês]

A decisão final do STF sobre a alienação fiduciária, em 2007, foi uma resposta necessária para restabelecer o financiamento imobiliário no Brasil. Prova do sucesso da alienação fiduciária é também a série histórica de inadimplência, que não chega a 2% (a média é de 1,4%), enquanto a hipoteca convivia com inadimplência que chegava a 27%. A agilidade na execução das garantias trouxe um resultado social quando a família prioriza o pagamento da parcela da casa própria.

[comentário pessoal: a queda da inadimplência reduz o risco, portanto reduz também o custo de capital total (WACC), reduzindo a taxa de juro do crédito imobiliário (custo de oportunidade), o que permite acesso de mais famílias ao crédito]

A estabilidade jurídica obtida completa o quadro de sucessos do instrumento. Entre 1983 e 2005, houve baixo volume de financiamento imobiliário, criando uma demanda reprimida que alimentava as modalidades informais e precárias de habitação. Durante esse período, não havia interesse em conceder crédito imobiliário num cenário em que, além do alto custo de oportunidade, havia combinação de altas taxas inflacionárias e risco elevado. O retorno era negativo ao credor.

Atualmente há nova ameaça à Alienação Fiduciária, trazendo de volta a insegurança jurídica, portando forçando a taxa de juro para cima. A fonte desta ameaça reside em:

• Instabilidade da jurisprudência
• Proteção exagerada do consumidor (caso dos distratos)
• Má compreensão jurídica da Alienação Fiduciária
• Inobservância das exigências legais e formais (do título e procedimento)
• Crise econômica

Consequências:

• Rediscussão da constitucionalidade da Alienação Fiduciária
• Aplicação de jurisprudência de Distrato na Alienação Fiduciária (outra matéria)
• Bem de família volta a ser argumento
• Questões procedimentais (resolvidas na nova lei 13.465/17, em especial o momento de purga da mora e a intimação de devedores para os leilões)

A instabilidade jurídica cria insegurança ao planejamento empresarial, portanto reduz o nível de investimento no Brasil [comentário: condição básica para o crescimento e/ou desenvolvimento econômico, origem dos fatores de produção ampliáveis]

A matéria, que já havia sido decidida pelo STF em 2007, tem visto diversos juízes dando sentenças variadas, criando mais insegurança e ampliando o risco do negócio.

Proteção do bem de família: a família não pode perder a própria habitação por dívida. Exceção: quando a dívida for para a compra do próprio imóvel. Neste caso, a lei fala em hipoteca, pois na época de sua redação, ainda não existia em nosso regramento jurídico a Alienação Fiduciária. O conceito acaba sendo usado por simetria, mas não deixa de criar polêmicas. Outra exceção é quando o bem é voluntariamente entregue em garantia.

Todas estas questões não foram resolvidas em alterações legislativas recentes.

A nova lei (13.465/17) determina:

• Valor mínimo para o leilão (maior ou igual ao valor venal para cálculo do ITBI – Art. 24, parágrafo único)
• Intimação do devedor para a purga de mora (Art. 26, parágrafo terceiro; lei 9.514/97). Aprimorado na nova lei para evitar que o devedor se oculte propositalmente. Agora, na presença de suspeita motivada de ocultação, poderá ser intimado o vizinho ou outra pessoa da família. Em caso de condomínios ou outras modalidades de conjuntos imobiliários com controle de acesso, poderá ser intimado o funcionário responsável pela portaria.

Outra novidade da lei é a obrigação de aguardar mais 30 dias além dos 15 iniciais para que o devedor tenha a chance de saldar a sua dívida (com encargos). Na prática, o prazo passa a ser de 45 dias, entre outras novas oportunidades dadas ao devedor.

Dos financiamentos que utilizam a Alienação Fiduciária como instrumento de garantia, apenas 1% vai para leilão. E desses, apenas 1% (ou seja, 1 a cada 10.000 do total) questiona os prazos para oportunidade de saldar a dívida, o que gera questionamentos sobre a real necessidade de tanto regramento na nova lei.

Também foi criado o Direito de Preferência do devedor na arrematação do imóvel (até o segundo leilão – inclusive, segundo o entendimento do palestrante). Antes, se o devedor não desocupasse o imóvel, pagaria taxa de 1% sobre o valor do imóvel a partir da data do leilão. Pela nova lei, esta taxa será paga a partir da consolidação da propriedade, desestimulando o inadimplente de ficar no imóvel.

Recomendações ao credor: evitar “atropelos” na execução da garantia (o procedimento poderá ser anulado se houver erro procedimental em relação à nova lei, que trouxe alterações importantes).

Sobre o capítulo que trata de Abertura de Limite de Crédito, lembrando que:

1. Alienação Fiduciária é muito rápida na execução, o que contraria nossa tradição jurídica;
2. A execução da hipoteca, se não saldasse a dívida, pode prosseguir sobre outros bens do devedor;
3. A Alienação Fiduciária não permite a perda que extrapole o imóvel (residencial);

O texto do Art.9º (…continua obrigado pelo saldo devedor remanescente…) não se aplica à Alienação Fiduciária. Deve haver atenção a este artigo, que já foi questionado, e se cair pode trazer grande insegurança.

[Scavone] Há, muitas vezes, abusos no segundo leilão (adjudicação por preço vil, chega a apenas 30% do valor de mercado), e o arrematante recoloca o imóvel no mercado imediatamente pelo seu real valor. O palestrante se posiciona favorável a que a legislação combata este tipo de situação.

Questão que fica: as alterações da nova lei valem para os contratos já celebrados?

(baseado em ciclo de debates no Secovi-SP, em 27 de novembro de 2017)