A questão das garantias em parcerias público-privadas

A Lei Federal 11.079/2004, também conhecida como Lei de PPPs, consolidou em nosso ordenamento jurídico uma demanda represada havia mais de uma década: permitir uma mudança no paradigma de relacionamento entre Poder Público e iniciativa privada, superando as simples contratações de fornecimento de materiais e obras, em direção a relacionamentos mais maduros em parcerias de longo prazo.

Ocorre que estes projetos costumam ter uma fase inicial de investimentos robustos, os quais, em parcerias público-privadas, são amortizados via contraprestações pagas (ou aportes de recursos) pelo ente público contratante ao longo de prazos extensos, que podem chegar a 35 anos. Obviamente, para que haja segurança entre as partes nessa relação, ambas exigem garantias de que o pactuado será mantido.

As garantias fornecidas pelo parceiro privado são conhecidas de longa data, e constam inclusive na Lei 8.666/93. Mas as garantias oferecidas pela Administração Pública fazem parte de um pacote cuja tradição ainda está por ser construída. O Estado de São Paulo instituiu organismo próprio para isso, a Companhia Paulista de Participações (CPP), mas nem todos os estados possuem organismo semelhante. E até mesmo os projetos de PPP no estado de São Paulo se utilizam também de outras formas de garantir as obrigações pecuniárias assumidas.

As contratações decorrentes da Lei de PPPs são caras, complexas e estratégicas, tanto para a Administração quanto para o privado. É impensável firmar um contrato saudável sem garantias solidamente constituídas. Os próprios investimentos privados costumam incluir a alavancagem financeira em função do já conhecido reduzido custo de capital em relação ao equity, além do benefício fiscal das dívidas. O pagamento do privado ao financiador, para honrar com estes compromissos, depende da continuidade e segurança em relação ao pagamento contínuo da contraprestação pecuniária por parte do ente público contratante. Portanto, obviamente a instituição financiadora avaliará a segurança do fluxo de caixa projetado e o Índice de Cobertura do Serviço da Dívida (ICSD). Este tipo de viabilidade é chamada de bancabilidade do projeto, e será muito afetado pela qualidade de garantias e solidez do pagador.

Por estes motivos, o legislador incluiu, no artigo 8 da Lei de PPPs algumas possibilidades de constituição de garantias a serem oferecidas pelo Poder Concedente:

1. Vinculação de receitas públicas;
2. Instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;
3. Contratação de seguro-garantia;
4. Constituição de garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras;
5. Constituição de garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade;
6. Outros mecanismos previstos em lei.

Observe que as possibilidades são tão amplas, e o assunto, tão complexo, que o legislador deixou uma abertura maior no último item. Repare também que, aqui, o caso não é simplesmente de cumprir com uma exigência legal, mas sinalizar a potenciais investidores e financiadores que o fluxo de pagamentos públicos do projeto são minimamente confiáveis. O objetivo é a viabilidade, mais que apenas a legalidade.

Para afastar o risco político de não pagamento por decisão de Governo, a garantia ideal deve sinalizar ao financiador que não haverá frustração da projeção de receita, mesmo em casos de decisão arbitrária do poder Público em sentido contrário. Para isso, precisa ser estruturada por mecanismo confiável ao financiador, mantendo os recursos sempre disponíveis, cuja execução não dependa de juízos de oportunidade e conveniência do governante que esteja no poder.

Ainda que as garantias sejam, de fato, constituídas, elas devem dar segurança ao investidor sobre os fluxos futuros de receitas. Para isso, devem demonstrar que sejam executáveis por mecanismos adequados, e que inexista a possibilidade de que seja “esvaziada” ou desconstituída. Qualquer incerteza quanto a processos judiciais e demora para se receber haveres estatais será, sem dúvida alguma, precificado pelo licitante. Isto significa que as incertezas acabam sendo pagas, no final das contas, pelo contribuinte. Por isso, é corriqueiro o oferecimento de um pacote de garantias, no qual, caso haja o esgotamento da garantia principal, outros mecanismos de garantias complementares e acessórias são acionados.

Comumente, os investidores exigem garantias equivalentes a uma certa quantidade de contraprestações pecuniárias, que tem variado, na maioria dos casos, entre 3 e 6 contraprestações mensais.

Cohen e Marcato [1] concluem, a partir do estudo de três projetos do Estado de São Paulo (Projeto Tamoios, Linha 6 e Projeto Hospitais) que:

1. A garantia deve assegurar que os pagamentos sejam efetuados, sem que sejam condicionados a suficiências de fundos ou a impedimentos orçamentários, de forma que o privado não tenha que aguardar na fila de precatórios para receber seus haveres;
2. A garantia deve ser constituída de tal forma que se afaste qualquer questionamento sobre sua liquidez, certeza e viabilidade de execução imediata.

Fonte:

[1] COHEN, I. C.; MARCATO, F. S. Garantias públicas nos contratos de parcerias público-privadas. Setembro de 2014. In: CARVALHO, A. C.; CASTRO, L. F. M. Manual de project finance no direito brasileiro. p.461-501. São Paulo: Quartier Latin, 2016.

Veja também:

O que é Parceria Público-Privada (PPP)