Existe uma confusão corriqueira nas estruturações de projetos de PPP e concessões quando se trata da modelagem das obrigações da concessionária. Se, por um lado, o Caderno de Encargos é um velho conhecido dos contratos administrativos brasileiros ao estabelecer taxativamente os deveres da contratada, por outro, os indicadores de desempenho representam uma inovação em nosso ordenamento jurídico sobre o tema.
Os contratos públicos mais modernos e eficazes objetivam mais os benefícios obtidos (output) de que os insumos ou a forma de se prestar os serviços (inputs). Com isso, esses contratos conferem maior liberdade à iniciativa privada para que sejam incorporadas inovações, tecnologias e eficiências que o poder público não tem conseguido alcançar por diversos motivos que vão das travas legais às necessidades de contratação de profissionais especializados de alto custo, além de o Estado não ter a possibilidade dos ganhos de escala em todos os setores.
Assim, os novos contratos administrativos – e a Nova lei de Licitações 14.133/2021 reconheceu isto – precisam ser bem construídos na aferição de desempenho do parceiro privado, tanto nos encargos quanto nos indicadores de desempenho, além de apresentar uma clara e coerente repartição dos riscos do projeto (Matriz de Riscos). A questão que tem surgido na estruturação dos projetos de PPP e concessões é a necessidade de maior clareza, principalmente por parte do Poder Concedente, do que deveria estar no Caderno de Encargos ou no Quadro de Indicadores de Desempenho (QID).
Os indicadores de desempenho em conjunto formam uma nota final de desempenho que, numa situação ideal, devem impactar as receitas da concessionária contratada. Portanto, quando um contrato apresenta uma quantidade muito elevada de indicadores, ainda que com diferentes pesos, tende a reduzir a participação de cada um deles individualmente na nota final de desempenho. Isso pode criar uma situação de seleção adversa ao parceiro privado, que pode se ver numa situação em que o não atendimento a determinado padrão de desempenho pode ser economicamente mais interessante que atendê-lo.
Por este motivo, para todo indicador de desempenho e especialmente àqueles em que há dúvida sobre a inclusão ou não no contrato, o Poder Concedente deveria se perguntar se aquele aspecto é, de fato, um indicador de desempenho ou se seria melhor classificado como encargo, simplesmente. Os encargos da empresa contratada, por definição, são as obrigações (enforcement) que devem ser cumpridas sem bandas de variação sensibilizadas na entrega. O não cumprimento do Caderno de Encargos significa o descumprimento contratual. A simples dificuldade de se estabelecer bandas de variação de um indicador de desempenho pode ser um sinal de que aquele aspecto talvez se enquadrasse melhor como encargo.
Para melhor clareza sobre o assunto, é bom lembrar que os indicadores de desempenho são medidos e aceitos dentro de determinada banda de variação porque aferem aspectos nos quais as variações são naturais, esperadas, e o contrato busca incentivar a excelência na prestação de serviços. Também deve ficar claro que uma pontuação baixa em determinado indicador de desempenho em um período isolado não configurará, via de regra, descumprimento contratual – a não ser que o contrato diga o contrário.
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